Niente “Taricco” se la prescrizione è già maturata

In attesa che la Corte Costituzionale, a seguito dei rinvii operati dalla Corte di Appello di Milano, si pronunzi sul tema dei cd. controlimiti in relazione alla “disapplicazione” degli arti. 160 e 161 c.p. in relazione alle “gravi” frodi IVA a seguito della nota sentenza CGUE (cd. Sentenza Taricco ) la Cassazione non cessa di proporre spunti di riflessione sul tema.

Dopo il diretto recepimento della disapplicazione del termine massimo di prescrizione operato dalla Sezione III con la sentenza 2210 del 17/09/2015 dep. il 20 gennaio 2016 (rel. Scarcella), ecco un’interessante pronuncia della Sezione IV (Cass. Pen Sez. IV n. 7914/16) ancora in materia di disapplicazione che “apre” qualche limitato spiraglio.

Il caso deciso atteneva ad una frode carosello in cui accanto al reato fiscale (ovviamente art. 2 D. Lgs. 74/2000) veniva contestata anche l’associazione per delinquere (416 c.p.) finalizzata ad una frode IVA  perpetrata negli anni 2004 e 2005.

La Cassazione veniva investita della questione per la seconda volta: dopo una doppia condanna in primo grado (Trib. di Teramo) ed in Appello (L’Aquila), la Cassazione (III Sezione) aveva infatti annullato con rinvio, disponendo il trasferimento del processo alla Corte di Appello di Perugia, la quale confermava parzialmente la sentenza di primo grado, escludendo però il reato associativo.

La sentenza veniva nuovamente gravata, con una pluralità motivi di ricorso, di cui uno, in particolare, atteneva alla lamentata prescrizione, per entrambe le annualità 2004 e 2005 del reato di cui  all’art. 2 D. Lgs. 74/2000 (prescrizione calcolata con i termini originari 6+1 e 1/2, trattandosi di fattispecie ante riforma 2011).

I ricorrenti, da un lato richiamavano un errore nel calcolo della sospensione (citando la Sentenza S.U. 4909/2014), dall’altro comunque eccepivano l’intervenuta prescrizione al momento del ricorso (2014) del reato fiscale, ovviamente – in allora – nel regime “pre-Taricco”.

La Corte di Cassazione, nella sentenza in commento, accoglie il motivo di ricorso inerente la prescrizione del reato per entrambe le annualità contestate, ed argomenta in modo assai interessante la corretta applicazione della Sentenza Taricco ai procedimento in corso.

Prendendo spunto dall’inciso, contenuto nella Sentenza CGUE, in base al quale al giudice nazionale è comunque sempre demandata la valutazione in concreto, delle circostanze che hanno connotato il fatto-reato, e quindi anche della sua idoneità a ledere in modo “grave” gli interessi finanziari dell’Unione Europea, la Corte dimostra di ben conoscere lo stato dell’arte in materia, prendendo atto sia dell’orientamento già espresso dalla terza Sezione nella citata sentenza 2210/15, sia dell’esistenza di una remissione della questione alla Corte Costituzionale.

Fatta tale premessa la Corte, tuttavia, afferma che “senza addentrarsi analiticamente nelle complesse questioni affrontate nelle decisioni appena richiamate, questo Collegio ritiene doversi valorizzare due fondamentali aspetti, che inducono a ritenere non applicabili, nel caso di specie, i principi indicati nella sentenza Taricco“.

Il primo aspetto concerne il concetto della “gravità” della frode.

In più passaggi la sentenza Taricco fa riferimento ed espresso richiamo ai casi di frode “grave” ma non fornisce un parametro di riferimento per stabilire quando la frode sia effettivamente grave (e quindi le norme interne vadano disapplicate) e quando invece tale gravità non sussista e dunque non vi siano i presupposti della disapplicazione.

Tale parametro – che in uno stato di diritto ben organizzato dovrebbe essere legislativamente previsto e non demandato alla fluttuante interpretazione giurisprudenziale… – deve essere, a giudizio della Corte, valutato in relazione alla lesività del reato rispetto agli interessi finanziari dell’Unione Europea.

Ciò detto, la corte osserva che la Corte di Appello dell’Aquila, a suo tempo, aveva escluso che ricorresse nel caso di specie l’aggravante di cui all’art. 61 n. 7 codice penale, ossia l’aggravante di aver cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità, in relazione al reato fiscale e osserva altresì che tale valutazione non ha formato oggetto né di censura né di riforma nei successivi passaggi giurisdizionali.

Da ciò, deduce il Collegio, si può giungere alla conclusione che “sembra in radice da escludere che nel caso di specie possa parlarsi di gravità nel senso indicato dalla Corte Lussemburghese“.

Il secondo aspetto attiene invece, più specificamente, alla possibilità di disapplicare nei soli casi in cui “non sia ancora intervenuta prescrizione“.

La Corte cita le conclusioni dell’Avvocato Generale presso la Corte Juliane Kokott che aveva precisato nell’interpretazione poi accolta dalla Corte che essa “apre, in tutti i casi in cui non è ancora intervenuta la prescrizione, un margine discrezionale ai fini della considerazione di valutazioni di diritto dell’Unione che i giudici degli Stati Membri devono sfruttare completamente in sede di applicazione del rispettivo diritto nazionale, nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività“.

Sulla scorte di tale interpretazione dunque la Corte ritiene che laddove la prescrizione sia già maturata, la stessa rappresenta una sorta di diritto quesito dell’imputato all’estinzione del reato, che non gli può essere negato in virtù dello ius superveniens costituito dall’interpretazione della Corte UE.

La conclusione della Corte è dunque che la disapplicazione, nel rispetto degli arti. 25 e 117 comma 1 Cost., possa operare solo per i fatti non ancora prescritti alla data della pubblicazione della Sentenza Taricco (3 settembre 2015).

La sentenza offre invero una pluralità di spunti di riflessione in attesa che la Corte Costituzionale dica una parola presumibilmente definitiva sull’argomento.

Il primo riguarda la corretta delimitazione dell’ambito di disapplicazione ai soli casi di “frodi gravi”: posto infatti che il diritto comunitario non impone affatto di dar tutela penale alla repressione delle frodi IVA – nemmeno a quelle più gravi – ma si limita a richiedere agli Stati Membri che la repressione di tali fenomeni sia effettiva (e magari anche efficace…), appare chiaro che limitare la disapplicazione ai soli casi realmente “gravi” consente di restringere al massimo la portata dirompente della sentenza Taricco nel diritto interno. E consente di farlo, peraltro, in perfetta aderenza con le indicazioni della CGUE che nella detta sentenza – redatta peraltro in forma più “dubitativa” che “assertiva” come ci si dovrebbe attendere… – ha lasciato amplissimi margini interpretativi per il Giudice nazionale, cui è demandato il compito di verificare, non solo il grado di “gravità” della frode, ma anche, a ben guardare, se è vero che la prescrizione, nel nostro ordinamento, consenta l’impunità in un numero considerevole di casi…

In questo senso è pregevole lo sforzo interpretativo dei Giudici del Palazzaccio nella misura in cui ricollegano l’esclusione dell’aggravante del danno di rilevante gravità all’esclusione del caso dall’ambito dei casi in cui è ammessa la disapplicazione del limite massimo della prescrizione.

Ovviamente il penalista non può dirsi soddisfatto del fatto che le “chiavi” della disapplicazione siano restituite dal Giudice comunitario a quello italiano (o siano da questo “strappate” al primo?).

Né può essere soddisfatto che il giudice nazionale – forse rendendosi conto dell’affronto ai principi basilari del sistema penale che è insito nella pronuncia – decida di “autolimitarsi” e di restringere al massimo i casi di concreta disapplicazione: resta un affronto, a tacer d’altro alla certezza del diritto e al principio di legalità, oltre un notevole vulnus al principio di eguaglianza.

Il secondo spunto attiene invece alla perplessità di fronte alla seconda argomentazione formulata dalla Cassazione, circa l’applicabilità ai soli casi in cui, al momento del deposito della sentenza Taricco, la prescrizione non fosse ancora maturata.

Il criterio non convince affatto, non fosse altro per via del fatto che (lo ignora forse la CGCE, ma non dobbiamo scordarlo noi), nel nostro sistema la prescrizione è un istituto di diritto sostanziale, non processuale e in quanto tale, in virtù del principio di irretroattività della norma penale più sfavorevole, quantomeno dovrebbe essere applicato solo ai fatti commessi dopo il deposito della Taricco, non anche ai reati commessi prima e non ancora prescritti al momento del deposito della sentenza. Sotto tale aspetto, lo sforzo della Cassazione sarà pure encomiabile, ma non pare condivisibile.

In conclusione, la pronuncia in commento dimostra come, sul tema, il dibattito sia del tutto aperto e come l’interpretazione della Sezione III in materia non può e non deve essere applicata acriticamente senza una dettagliata valutazione delle circostanze concrete del caso sottoposto a giudizio, e ciò anche prima che la Consulta emetta il suo responso, ed a prescindere da quest’ultimo.

Avv. Alberto Michelis

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